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Jordi Faus, abogado y socio Faus&Moliner.

El 30 de enero, el Tribunal de Justicia de la UE dictó una importante sentencia en el asunto relativo a las versiones genéricas de paroxetina que varias compañías lanzaron al mercado en el Reino Unido bajo licencia de GSK. En 2016, la autoridad británica encargada de la defensa de la competencia consideró que GSK había incurrido en abuso de posición de dominio y que los acuerdos suscritos eran nulos. En el marco de los recursos interpuestos, el asunto llegó a Luxemburgo en busca de una interpretación europea sobre diversos conceptos.

Entre las preguntas formuladas al Tribunal europeo, destacan las que hacen referencia a cómo definir el mercado relevante para determinar si una empresa domina dicho mercado o no. Tradicionalmente, durante muchos años, la Comisión Europea ha sostenido que es razonable presumir que todos los productos que se agrupan en el mismo nivel ATC3 forman parte del mismo mercado. En algunos asuntos más recientes, y en este en particular, esta idea se está revisando. A efectos del derecho de la competencia, los productos que forman un mercado son aquellos que tienen cierto grado de intercambiabilidad o sustituibilidad.

En esta sentencia, el Tribunal reitera que la intercambiabilidad o sustituibilidad de dos productos puede variar en el tiempo, dependiendo del entorno competitivo. Es posible que mientras no existan genéricos, los medicamentos destinados a tratar una misma patología, integrados en el nivel ATC3, puedan agruparse en un mismo mercado; pero cuando aparecen los genéricos la competencia se desarrolla a nivel de principio activo entre los productos que tienen la misma composición, siempre que exista cierto grado de intercambiabilidad entre ellos.

Estas ideas que llegan desde el ámbito del derecho de la competencia deberían tenerse en cuenta al formular propuestas relativas al sistema de precios de referencia. Carece de sentido, pienso, incluir en el mismo conjunto de referencia productos que aún cuando tengan la misma composición en principios activos, no son intercambiables entre sí por diversas razones. Estos productos no se considerarían parte del mismo mercado relevante. Si en España se hubiera hecho así, nos habríamos ahorrado muchos problemas de desabastecimiento y no habría sido necesario construir una argumentación jurídica cuando menos curiosa para congelar los precios de algunos productos.

También sería un error utilizar el nivel ATC4 como parámetro para establecer los precios de referencia, y ello no sólo porque la propia OMS desaconseje usar el sistema de clasificación ATC en el ámbito de la financiación y precio de medicamentos; sino porque a partir del momento en que se aprueban genéricos de un principio activo, la competencia de la que el sistema de precios de referencia debe beneficiarse, y es legítimo que lo haga, es la que se produce entre productos con el mismo principio activo que sean verdaderamente intercambiables, sustituibles o equivalentes, como sea que se les quiera llamar. Las sentencias europeas en materia de competencia son siempre fuente de inspiración respecto de cómo analizar los mercados. Esta no es una excepción.