El Ministerio de Sanidad no ha querido entrar a valorar si regular el sistema de precios de referencia a través de resoluciones en lugar de órdenes ministeriales, como ocurría anteriormente, ofrece al sector farmacéutico suficiente seguridad jurídica. Desde el punto de vista legal, sin embargo, esta pregunta genera pocas dudas.
La matemática de los tribunales dicta que el grado de seguridad jurídica es inversamente proporcional al nivel normativo escogido para regular una actividad. Siguiendo esta fórmula, lo “verdaderamente grave”, a juicio de Juan Gillard, abogado del despacho de Sánchez de León Abogados, es el “sometimiento a todo un sector” a un continuo cambio de las reglas de juego que subyace. “Tanta incertidumbre, cada vez más endémica, constituye un obstáculo mayor para el incentivo de inversión nacional y extranjera”, añade este experto.
Este caso incluye además otra variable a considerar. Al aprobarse como resolución, los efectos del sistema de precios hacen recaer sobre la figura del director general de Farmacia un ahorro estimado en aproximadamente 500 millones de euros anuales. No es un caso aislado; existen otras decisiones de relevante impacto económico que actualmente se aprueban por la vía de la resolución. Ocurre, como explica Gillard, en el ámbito del mercado energético, “si bien decreciente y sito en una dirección liberalizadora”, aclara.
No ocurre lo mismo en Sanidad donde, lejos de extinguirse, esta vía está de máxima actualidad. Al margen del sistema de precios, otra administración, la andaluza, como recuerda Juan Suárez, abogado de Faus & Moliner, ha optado por la resolución para adoptar una decisión de elevado impacto económico que altera las reglas de juego y no pasa los filtros de una norma reglamentaria: las subastas. “Para ellos es más cómodo, el control es menos rígido. Nuestro mensaje es que la resolución hay que usarla con cautela, y si se cambian las reglas del juego hay que ir por la vía reglamentaria”, añade.
Mariano Avilés, de Farmaiuris Abogados, comparte este diagnóstico: “Hurtar trámites parlamentarios y utilizar mecanismos que evitan el trámite de audiencia ha sido, desgraciadamente en los últimos tiempos, una constante, son mecanismos nacidos para dar celeridad a necesidades legislativas que desde todos los ámbitos deben estar justificadas”, afirma.
La cuestión en el asunto de los precios de referencia no es, sin embargo, blanca o negra. El Ministerio de Sanidad también remite a los servicios jurídicos cuando se le pregunta si cree necesario remitir al Consejo de Estado las resoluciones de precios. Avilés, de nuevo señala que cuando se habla de precios de referencia, la consulta es preceptiva ya que evita precisamente que el Gobierno actúe vulnerando estas reglas de juego por las que administrados y administración se tienen que regir.
Pero el resultado que podría derivarse de un posible contencioso no está del todo claro. Suárez encuentra en la Ley de Garantías, que da al director general de Farmacia la potestad de determinar el umbral mínimo, un argumento que podría hacer entender al tribunal que entra dentro de las competencias del ministerio.
Si se opta por la vía de la Audiencia Nacional y se pide la suspensión basándose en una norma de pleno derecho se abriría lo que se denomina un ‘incidente cautelar’, es decir, un apartado dentro del proceso principal cuyo propósito sería dilucidar si tiene sentido una suspensión cautelar hasta que se dicte sentencia, algo que tanto Gillard como Suárez ven bastante complicado.
Si la sentencia finalmente considerase que la resolución no es válida, se abriría un plazo para que el sector iniciase acciones de responsabilidad patrimonial, algo que según Suárez ya ha ocurrido en el pasado y que obligó al Gobierno a habilitar créditos extraordinarios para pagar indemnizaciones.
Cambios no decididos
Sin embargo, ninguna sentencia cambiará un sistema que funciona al doble de velocidad que un tribunal. En la oposición, el PP hizo un especial énfasis en lograr que el Gobierno diera marcha atrás en los cambios que había introducido en el sistema de precios. Muchos de estos cambios se aprobaron en el último tramo de la era Pajín.
Durante la campaña electoral, Ana Pastor insistió en la necesidad de volver completamente al sistema de precios que diseñó, que entre otras cosas incluía su regulación por la vía de la orden ministerial. Pero en la nueva política farmacéutica que está diseñando el ministerio de Ana Mato, esta decisión aún “no está decidida”, según aseguran fuentes ministeriales.