Nulas de pleno derecho. De este modo podrían ser declaradas las dos resoluciones de precios de referencia, tanto de hospitales como de oficina de farmacia, por defecto de forma, al no haberse realizado el preceptivo dictamen del Consejo de Estado, tal y como lo ha confirmado a este periódico Juan Gillard, abogado del despacho Sánchez de León Abogados.
Es ente sentido, cabe destacar que a finales de febrero finaliza el plazo límite para presentar recursos contra las resoluciones, y el futuro de ambos textos, según este abogado, podría ser similar al del denominado ‘canon digital’. El 22 de marzo de 2011, la Audiencia Nacional declaró nula de pleno derecho la orden que le daba cobertura por incumplir lo dispuesto en el artículo 62 apartado de la Ley 30/1992. ¿El motivo? La “omisión del preceptivo dictamen del Consejo de Estado”, el mismo caso que el de las dos resoluciones aprobadas el pasado 28 de diciembre por Dolores Vaquero, en aquel entecos directora general de Farmacia.
Precisamente, el Consejo de Estado fue preguntado en un escrito fechado el 28 de octubre de 2011, por el anterior equipo del Ministerio de Sanidad acerca de la preceptividad de la consulta a la institución de las modificaciones en el sistema de precios de referencia (SPR) introducidas por el Real Decreto-ley 9/2011. La cuestión no era baladí, ya que pretendía determinar si es posible utilizar, en la actualización de los precios de referencia, el procedimiento de tramitación de resoluciones administrativas o si, por el contrario, es necesario utilizar el de elaboración de los reglamentos. Este último requiere del dictamen del organismo consultivo.
La cuestión del umbral
Según el dictamen, fechado el 21 de diciembre de 2011 (las resoluciones de precios se publicaron el 28 de diciembre, con un cambio de ministra por medio), buena parte del contenido de las decisiones que el Real Decreto-ley 9/2011 atribuye al director general de Farmacia y Productos Sanitarios tienen naturaleza de actos administrativos, no de normas jurídicas. En caso de contener normas jurídicas, el Ministerio de Sanidad no debería incluirlos en las futuras resoluciones aprobatorias de conjuntos y sus precios de referencia, sino tramitarlos y aprobarlos como reglamentos que complementen o desarrollen la Ley de Garantías.
Entre las cuestiones que, según el órgano consultivo, tienen naturaleza normativa, está el establecimiento de un precio mínimo de referencia superior a un euro de precio industrial. La argumentación es clara: “A pesar del cambio competencial (del ministro al director general), la fijación de un umbral mínimo superior al establecido en la Ley [de Garantías] tiene naturaleza normativa pues innova el ordenamiento jurídico con virtualidad sobre cuantas situaciones se presenten durante el tiempo de vigencia de la misma. Debería por tanto llevarse —si es que se va hacer uso de la posibilidad de incrementar ese umbral— a una decisión normativa y por tanto previamente dictaminada por este consejo, aunque sea aprobada por el director general según ha decidido el Real Decreto-ley 9/2011”, dice el dictamen.
Efectivamente, el umbral mínimo sufrió modificaciones en las resoluciones de precios, que lo fijaron “en dos euros de precio industrial máximo”. Por tanto, y de acuerdo por lo expuesto en el dictamen del Consejo de Estado, el ministerio debería haber sometido a consulta por este organismo la decisión de modificar el precio mínimo de referencia superior a un euro de precio industria.
El Consejo de Estado ha reconocido a EG que su base de dictámenes solo incluyen dos entradas relacionadas con el objeto de búsqueda: una sobre el proyecto de orden por la que se determinan los conjuntos de medicamentos, y sus precios de referencia, y por la que se regulan determinados aspectos del sistema de precios de referencia; y otra, la mencionada sobre la preceptividad de la consulta de las modificaciones introducidas en el artículo 93 de la Ley de Garantías. Además, las resoluciones de precios solo indican que se obtuvo “el previo informe favorable de la Comisión Interministerial de Precios de los Medicamentos”. Nada del Consejo de Estado.
Al tiempo que delimita la naturaleza normativa o de actos administrativos de las resoluciones, el órgano consultivo dictamina que “si por razones de coherencia las propuestas concretas acabasen incluyendo al mismo tiempo aspectos normativos y no normativos, debería recabarse dictamen de este consejo sobre el texto completo de dichas propuestas”.