Jordi Faus y Rodrigo Osorio, socio y abogado de Faus & Moliner
Las normas de defensa de la competencia están cada vez más presentes en todos los sectores y, como no podía ser de otra forma, también lo está en el farmacéutico. En efecto, numerosas decisiones y resoluciones de las autoridades de la competencia, tanto españolas como europeas, condicionan el quehacer diario de todos los actores del sector (laboratorios farmacéuticos, mayoristas, oficinas de farmacia, asociaciones…). Como sabemos, el Derecho de la competencia y las autoridades que velan por su cumplimiento han moldeado en gran medida los sistemas de distribución de medicamentos y su aplicación en la práctica, condicionan los acuerdos e intercambios de información entre competidores, y limitan las actuaciones abusivas de quien ostenta posición de dominio. En los últimos años, en muchos países se han investigado y sancionado supuestos retrasos en la salida al mercado de algunos medicamentos genéricos.
A menudo, el escrutinio de las autoridades de defensa de la competencia tiene por objeto el comportamiento de las asociaciones empresariales, a los efectos de impedir que sus recomendaciones puedan alterar el normal funcionamiento del mercado. Un ejemplo reciente es la sentencia de la Audiencia Nacional, de 18 de enero de 2011. En este caso, la Audiencia Nacional ha confirmado una resolución de la Comisión Nacional de la Competencia, de 24 de marzo de 2009, que sancionó a varias asociaciones por realizar recomendaciones colectivas que tenían como objetivo homogeneizar el comportamiento económico de sus asociados. Concretamente, las asociaciones multadas habían enviado circulares a sus miembros informándoles que un laboratorio había decidido bajar los precios de algún producto por debajo del precio de referencia, subrayando los perjuicios económicos que dicha actuación ocasionaba a las oficinas de farmacia. Asimismo, las comunicaciones insinuaban que el laboratorio en cuestión no tenía capacidad para abastecer todo el mercado y recordaban que los farmacéuticos no tienen la obligación de dispensar el medicamento más barato, sino el que figura como de “menor precio” en la Orden de Precios de Referencia correspondiente.
Las asociaciones de oficina de farmacia se defendieron argumentando que sus circulares tenían una finalidad puramente informativa. De la referida sentencia de la Audiencia Nacional cabe destacar que rechaza este argumento, alegando que las circulares en cuestión hacían referencia a un laboratorio en particular, cuestionando sus capacidades logísticas y subrayando los perjuicios económicos que causaba su actividad. Además, la Audiencia Nacional recuerda que las repercusiones concretas en el mercado no son relevantes para determinar si se ha producido una infracción, ya que en este caso la conducta de las asociaciones es lesiva per se al tener como finalidad la intervención, de forma indirecta, en la fijación de los precios de los genéricos.
No obstante, la Audiencia Nacional considera que los efectos en el mercado de una conducta infractora sí deben tenerse en cuenta para determinar el importe de las sanciones. En este caso, dado que el efecto sobre el gasto farmacéutico no había sido contrastado, y habida cuenta el limitado seguimiento de las circulares por parte de las farmacias, la Audiencia decide reducir a la mitad las multas impuestas, las cuales ascendían a un máximo de 400.000 euros.
